Nuove limitazioni alla presunzione in favore dell’Agenzia. Maggiori possibilità di difesa in giudizio per il socio accertato

Il tema delle società a ristretta base azionaria è in continua evoluzione, anche e soprattutto, considerando le peculiarità che caratterizzano questa particolare tipologia di società vista nell’ottica di un possibile accertamento tributario. Infatti, la nuova normativa in tema di accertamento del reddito delle società di capitali a ristretta base partecipativa contenuta nel decreto correttivo ha attuato le previsioni contenute nella delega fiscale anche se occorrerà trovare risposta per alcune problematiche. In particolare, la nuova norma non fornisce una definizione specifica di “società di capitali a ristretta base partecipativa”. Questa tipologia di società, infatti, è stata interamente definita dalla giurisprudenza di legittimità che ha individuato il presupposto principale nella particolare intensità dell’affectio societatis tra i soci e non in un parametro numerico o quantitativo. In altre parole, si tratta di una tipologia di società caratterizzata oltre che da un numero esiguo di soci ma soprattutto da un vincolo parentale tra gli stessi. Con riferimento a questa particolare categoria di società la Corte di Cassazione ha affermato che la presunzione (sulla distribuzione degli utili della Società tra i soci) in favore dell’ufficio opera anche quando la compagine sociale sia composta esclusivamente da società, ossia, una compagine societaria tra società. La norma introduce la presunzione, salvo prova contraria, che in caso di accertamento del reddito i corrispondenti “utili” siano stati distribuiti ai soci in presenza di determinate condizioni. Il termine “utili” dovrebbe lasciare intendere che se a seguito di un avviso di accertamento il risultato economico della società rimane negativo, difetterebbe ovviamente il presupposto della distribuzione di “utili” e, quindi, nessuna contestazione dovrebbe essere mossa dall’ufficio impositore. Come fa una società, sia pure a ristretta base azionaria, che ha chiuso il suo bilancio in perdita a potersi distribuire degli utili tra i soci? Una simile interpretazione che appare letteralmente più corretta rettificherebbe la giurisprudenza di merito e di cassazione consolidata che ha sempre ritenuto irrilevante la perdita contabile dell’esercizio ai fini dell’operatività della presunzione. Sempre la giurisprudenza ha escluso che la quota di utili attribuita al socio possa essere decurtata delle imposte della società, poiché trattandosi di ricavi extracontabili nessun pagamento di imposte sarebbe ipotizzabile, nemmeno se versate proprio in seguito all’accertamento. La nuova norma richiama gli articoli 47, 59 e 89 del Tuir (Testo Unico Imposte sui Redditi) che disciplinano la tassazione dei dividendi; in particolare, si dovrebbe considerare l”utile netto” e, quindi, consentire la tassazione in capo ai soci solo degli utili decurtati dalle imposte accertate alla società. La qualifica degli utili presuntivamente distribuiti come redditi di capitale da dividendo assoggettandoli alla disciplina degli articoli 47, 59 e 89 TUIR a seconda della natura del socio comporta, come già avviene nella prassi, la contestazione alla sola società di omessa effettuazione delle previste ritenute alla fonte con la conferma che il socio non è esposto ai reati di infedele ovvero omessa dichiarazione. La norma ai fini dell’operatività della presunzione in favore dell’ufficio impositore richiede l’accertamento di “componenti reddituali positivi imponibili non contabilizzati e non dichiarati”; si tratta certamente di una condizione imprescindibile per poter in qualche modo legittimare la presunzione di distribuzione degli utili in favore dell’Ade in sede di accertamento. La formulazione è compatibile con le rettifiche derivanti da accertamento induttivo coerentemente con la giurisprudenza, che aveva chiarito che la modalità di accertamento fosse irrilevante ai fini dell’operatività della presunzione. Dal tenore letterale dovrebbe tuttavia escludersi la rettifica in capo al socio se la società abbia contabilizzato i componenti reddituali ma non li abbia dichiarati, o, se li abbia dichiarati senza contabilizzarli. Il profilo più rilevante rispetto alla giurisprudenza riguarda la limitazione della presunzione ai costi “indeducibili perché inesistenti”. La Corte di Cassazione aveva progressivamente esteso la presunzione a qualsiasi componente negativa disconosciuta, inclusi costi indeducibili per altre ragioni. La congiunzione causale “perché” appare determinante; in particolare, la norma richiede che l’inesistenza oggettiva del costo sia la causa dell’indeducibilità. Dovrebbero pertanto escludersi: a) le operazioni soggettivamente inesistenti: il costo è stato realmente sostenuto il denaro è uscito verso un soggetto interposto, ma il fornitore è fittizio. Tali costi sono in linea di principio deducibili ai fini delle imposte dirette e quindi non ricadendo nella “inesistenza” del costo, non dovrebbero attivare la nuova presunzione; b) i costi indeducibili per altre ragioni; poiché il costo è esistente e reale, ma non riferibile all’attività d’impresa ovvero non di competenza. Rileva evidenziare ancora che non vi è alcuna menzione, ai fini della rilevanza della presunzione, che il socio ricopra ruoli gestori attivi, oggetto di “oscillazioni” giurisprudenziali. Ne consegue che, salvo non si riesca in qualche modo a includere tale circostanza all’interno della prova contraria, la totale estraneità del socio rispetto alla gestione della società diventa circostanza irrilevante per l’operatività della nuova presunzione. Pertanto, la nuova normativa sugli accertamenti tributari sembra aver cambiato per certi versi lo scenario o meglio le dinamiche consuete che da anni caratterizzano le società a ristretta base azionaria, non potendo escludere una incidenza diretta della nuova normativa sulla giurisprudenza di merito, ma, soprattutto di legittimità che, anche dopo l’entrata in vigore dell’art.7, comma 5 bis del D.lgs.n°546/1992 in materia di onere della prova in sede giudiziale (posta a carico dell’Ade a pena di nullità dell’avviso di accertamento) ha confermato, comunque, la legittimità della presunzione vantata dall’ufficio circa la distribuzione degli utili non contabilizzati in bilancio dalla società da parte dei soci. Che possa trattarsi di una svolta epocale che assicura maggiori margini di difesa in favore dei soci accertati? Il tempo ci dirà.